حرر في السبت 24-07-2010 04:51 مساء - الزوار : 287
- ردود : 3
المعنى الضيق للقضاء هو تطبيق النص على الواقع ، يقول ابن القيم – يرحمه الله – في إعلام الموقعين الآتي ( ولا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم بالحق إلا بنوعين من الحكم، أحدهما: فهم الواقع والفقه فيه- حتى يحيط به علما، والثاني : فهم الواجب في الواقع-وهو فهم حكم الله في هذا الواقع، ثم يطبق أحدهما على الآخر)
ويقصد " بعلم الواجب والفقه فيه " بالمفهوم " الفقهي والقضائي " المعاصر - الشطر الاول من نص المادة الأولى من نظام المرافعات - التالي ( تطبق المحاكم على القضايا المعروضة أمامها أحكامَ الشريعة الإسلامية ؛ وفقاً لما دل عليه الكتاب والسنة ، وما يصدره ولي الأمر من أنظمة لا تتعارض مع الكتاب والسنة ... )
اما الشطر الثاني من نص المادة الاولى التالي (... وتتقيد المحكمة في إجراءات نظرها بما ورد في هذا النظام ) ، فالمقصود به بالمفهوم " الفقهي والقضائي " المعاصر - هو : " فهم الواقع والفقه فيه "
ولأهمية " فهم الواقع والفقه فيه " باعتبار صحة تطبيق ( الواجب في الواقع مستند منطوق الحكم ) ، يدور عدما ووجودا مع صحة فهم الواقع .
فقد استقر الفقه والقضاء على حصر سلطة القاضي التقديرية في الجانب الموضوعي لأحكام القضاء ، ولم يسمح للقاضي بأي سلطة تقديرية في الجانب الإجرائي في نظر الدعاوى والحكم فيها
نجد ذلك صريحا بعبارة " النظام العام " في حكم ديوان المظالم رقم 39/ت/4 لعام 1416هـ بالآتي : ( القاعدة العامة بالنسبة للأعمال الإجرائية هي وجوب أن تتم طبقًا للوسيلة التي يحددها النظام أو تتضمن المقتضيات التي يتطلبها ، ولاشك أن بطلان العمل الإجرائي يؤدي إلى بطلان الأعمال اللاحقة المرتبطة به لتعلق ذلك بالنظام العام وإذا خالف الحكم ذلك فيتعين نقضه ) .
ومن المستقر عليه أن عبارة " النظام العام " في الفقه الحديث، يقصد بها أحكام المصلحة العامة التي- ليس لكائن من كان – وان كان ولي الأمر، سلطة في تعطيل نص من نصوصها.
ومن ثم بين الديوان بالتفصيل مجال السلطة التقديرية للقاضي في حكمه رقم 479/ت/1- 1411هـ بالآتي : ( إذا كان حكم التدقيق بنقض الحكم قائماً على أسباب إجرائية تتعلق بالاختصاص أو القبول أو الشطب أو غيرها من الإجراءات المتعلقة بنظر الدعوى والفصل فيها أو المتصلة باستيفاء جوانب المنازعة إثباتاً أو نفياً فيكون حكماً نهائياً ملزماً للدائرة المختصة– أما إذا كان حكم النقض والإعادة قائماً على أساس اجتهاد بالرأي يتعلق بمسألة موضوعية فتكون الدائرة بالخيار بين أن تأخذ به أو تصر على حكمها السابق، وفى هذه الحالة الأخيرة لا يكون أمام هيئة التدقيق إلا التصدي إن لم تقتنع بوجهة نظر الدائرة )
وفي ذات الصدد قرر في حكمه رقم 9/ت/1 ،136/ت/ 1 لعام 1412 ما يلي : ( طبقاً لقرار رئيس الديوان رقم 9 وتاريخ13/3/1411هـ ، تلتزم الدوائر القضائية باتخاذ الإجراء المطلوب بموجب حكم التدقيق إذا تضمن هذا الحكم نقض حكم الدائرة وإعادة القضية إليها لاتخاذ إجراء معين من الإجراءات المتعلقة بنظر الدعوى والفصل فيها - لا يجوز للدائرة أن تصر على حكمها السابق وتوضح أنها قصدت إغفال الطلب وتبين مبررات ذلك بل عليها التصدي للفصل في الطلب نزولاً على حكم التدقيق ).
واستقر على نقض الحكم أن خالف إجراء من إجراءات نظر الدعوى ، نشير لحكمة رقم 273/ت/1- 1411هـ بالآتي ( مخالفة الحكم للإجراءات المقررة نظاماً ... يعيب الحكم ... يوجب نقضه )
ومما تقدم يتبين الأهمية القصوى للقواعد الإجرائية ، وقد ذهب الأستاذ بكر عبدا للطيف الهبوب- على هذا الرابط http://www.moj.gov.sa/adl/attach/459.pdf في بحث له بعنوان ( نظرية البطلان في نظام المرافعات الشرعية ) تم تشرة في مجلة العدل - عدد شوال 1426 هـ ، في تعريفه للإجراء بأنه ( هو الذي يترتب علية أثرا يؤثر في الخصومة ببدئها أو المشاركة في سيرها أو في تعديلها أو انتهائها أو في إثباتها أو وقفها أو انقضائها ) ، ومن ثم استطر قولة بأنه : " لما كان للشكل أهمية كبيرة في قانون المرافعات، وكانت القاعدة في القانون هي حريته .. فأنها في قانون المرافعات– على العكس- تعني قوانينيته أي أن جميع أوجه النشاط التي تتم يجب كقاعدة عامه لا أن تتم تبعا للوسيلة التي يختارها من يقوم بها ، وإنما تبعا للوسيلة التي يحددها القانون) .
ومعنى هذا التعريف أن الخصومة لا تتحرك قيد أنملة إلا بموجب إجراء من نصوص النظام الإجرائي، وهي نصوص نظام المرافعات بالنسبة للمحاكم العامة ، ونصوص نظام الإجراءات الجزائية بالنسبة للمحاكم الجزائية، ونصوص نظام قواعد المرافعات أمام ديوان المظالم بالنسبة للمحاكم الإدارية .
ووفقا لما تقدم عن مفهوم الإجراء واثره في صحة الحكم ، وبناء على تعريف الأستاذ بكر عبدا للطيف الهبوب للإجراء وأثره في الخصومة، فان الإنسان يصاب بالإحباط واليأس، عندما يتصفح مدونات نشر الأحكام المنشورة مؤخرا، على موقع وزارة العدل وموقع الإدارة العامة للتدوين والنشر على الشبكة.
تجدها هنا http://www.moj.gov.sa/mdona_moj/default.aspx
وهي أحكام منتقاة ومختارة من بين عشرات الآلاف مما أصدره القضاء من أحكام . لا يدري الإنسان كيف سارت خصومات تلك الأحكام ، ولا كيف وصلت لنهايتها دون اثر شرعي لنص إجرائي يدفعها للامام .
وعلى أي أساس تحركت منذ بدء سير نظرها حتى تم تقرير منطوقها ، ومن ثم تصديقها ؟
وذلك كله دون أن يتضمن الحكم من اوله إلى آخره ، نص واحد من نصوص نظام المرافعات .
أن القول بتطبيق نص واحد من نصوص أنظمة إجراءات التقاضي دون دراسة هذه الأنظمة ، ودون تفسير كل نص منها تفسير تشريعي – إي : تفسيرها من جهة وضع نصوصها ، جهة مجلس الشورى أو جهة مجلس الوزراء، هو سلوك يجافي البديهيات وابسط الواجبات الشرعية .
إذ أن كل نص من هذه النصوص يتحدث عن نظريه ( بأكملها ) ، يكتب الفقهاء في النص الواحد المطولات والمؤلفات بمنئيات الصفحات ، فكيف يمكن القول بفهم نص واحد منها من خلال المعاني اللفظية للنص ؟!
فلو أخذنا أهم نص جاء في أنظمة إجراءات التقاضي " الإدارية ، والمدنية ، والجزائية " وهو نص المادة السادسة من نظام المرافعات ، فهذا النص ، يعبر عن نظرية ( الغاية ) ، وهو المحور والمعيار الذي يتقرر وفقا لأحكام قواعد تطبيقه، الصحيح من الباطل ، من أحكام القضاء السعودي ( بأكمله ) .
إذ كان معيار الصحيح من الباطل قبل نظام المرافعات لعام 1412 هـ وفق عبارة ( ما يخالف الشرع أو النظام ) ، ولكن هذا المعيار لا يغطي الجانب الإجرائي من الأحكام ، إنما يقتصر على الجانب الموضوعي .
ولذلك فقد اعتمد المشرع السعودي نظرية ( الغاية ) كمعيار لتعيين الصحيح من الباطل، في جانب الأعمال الإجرائية للأحكام القضائية . وهذه النظرية المفرغ نصها في المادة السادسة من نظام المرافعات ، هي نظرية عالميةصنعها الفقه الايطالي قبل حوالي قرنين من الزمان ، واعتمدها نظام القضاء المصري عام 1949م ، ومن ثم انتشرت من مصر لجميع الدول العربية والخليجية ، وأصبحت القاعدة التي تحكم الصحيح والباطل في أعمال القضاء ، الإسلامي والعالمي ( بأكمله ) .
وبحكم أنها من صناعة فقه غير الفقه الإسلامي، فقد تولى مجلس الفقه التشريعي في مصر في نفس عام 1949 م ، بإعداد المذكرة التفسيرية لأحكام وقواعد تطبيق نص هذه النظرية . بموجب المذكرة التفسيرية رقم 77 لعام 1949 م . وبعد ذلك تولى الفقهاء المصريين دراسة هذه النظرية ، وقد أصدروا فيها أروع المؤلفات والمطولات، تضاهي ما أنتجته عقول فقهاء النظرية الأصليين ( الايطاليين ) . /
فإذا كان بناء على نص النظرية - لا يجوز القضاء بالبطلان في حالة تحقق الغاية من الإجراء ، وكان التعرف على الغاية من الإجراء مسألة قانونية بحته ، وانه يجب – بحكم اللزوم النظامي لهذه المادة - ونزولا عند نص المادة 265 من نظام المرافعات بالآتي ( يلغي هذا النظام ما يتعارض معه من أحكام ) ، أن يكون الغاية من كل نص من نصوص الأنظمة الإجرائية معلوم – على وجه اليقين – للقضاة .
الخلاصة : الحديث عن تطبيق شريعة ونظام دون وجود مفهوم صحيح للإجراء القضائي ، ودون علم يقين بالغاية من كل نص من نصوص أنظمة إجراءات التقاضي " الإدارية والجزائية والمدنية " يعد ضربا من العبث ، وخرافة تتزلل منها السموات والأرض ، ما دام أن تطبيق القواعد الإجرائية سابق على تطبيق أحكام الشرعية ، وما دام ان صحة تطبيق القواعد الموضوعية ( الشرعية ) ، مرتبط بصحة تطبيق القواعد الإجرائية ارتباط النتيجة بالسبب
فمن المسلم به أن التطبيق السليم للقواعد الموضوعية يدور عدما ووجودا، مع مدى صحة تطبيق القواعد الإجرائية. ويستحيل أن يكون منطوق الحكم سليم وإسناده صحيح دون أن يسبق ذلك تطبيق سليم للأحكام الإجرائية.
ويـا أيهـا الشريعـة من رآك ؟!
(( يغفر الإنسان لقاتل أبية ولا يغفر لمغتصب حقوقة ))
حرر في الإثنين 26-07-2010 02:59 صباحا - الزوار : 287
- ردود : 3
ايها الشريعة من رئاك
كم نحن -مجتمعنا بكامله - بحاجة الى مناقشة القانون والحقوق بدل الاستسلام للسائد . اشكرك جدا ايها ( المسمار ) الذي اراك ( منور ) جميل قادر على طرح ما يخالف السائد بمهنية ،عقلانية ومنطقية تجبر من يتقصد دحضها على الكذب ليس الا
حرر في الجمعة 03-09-2010 06:26 صباحا - الزوار : 287
- ردود : 3
سياسة شرعية
سيدي مسمار
لا أخالك غافلا عن جمالية وروعة الكثير من النصوص في القرآن والسنة وكلام الفقهاء وعلماء السياسة الشرعية والقانونية إلا أنه عبر التاريخ تظل هناك مسافة بين التنظير والتطبيق عند المسلمين وهذه أس وأم البلاء.
موضوع ثري يحتاج مني لتأمل ومراجعة طويلين.
المشاركة السابقة : المشاركة التالية 
